L’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti di servizi sociali è sempre stato oggetto di discussione. Forse, con il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 potrebbe essersi raggiunto un punto fermo in merito, pur essendo sempre raccomandabile – tanto alle stazioni appaltanti, quanto agli operatori economici – muoversi con ragionevolezza e prudenza.
Come è noto, sull’onda della disciplina transitoria del c.d. Decreto Semplificazioni del 2020, il nuovo Codice prevede una soglia per gli affidamenti diretti di servizi pari a € 140.000, soglia che si applica anche ai servizi sociali. Per tale tipologia di servizi, la soglia di rilevanza europea, al di sotto della quale si possono utilizzare procedure negoziate senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, è più elevata che per gli altri servizi, in ragione dell’importanza attribuita alle tradizioni culturali dei singoli Stati e della scarsa rilevanza transfrontaliera degli affidamenti, ed è di € 750.000.
Al principio di rotazione, quale contrappeso per le deroghe alla concorrenza volto a evitare il consolidamento di rendite di posizione, il nuovo Codice dedica un intero articolo, prevedendo che sia vietato l’affidamento di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore. Si prevedono poi alcune ipotesi di deroga: in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto (condizioni cumulative); nel caso di indagine di mercato senza limite al numero di partecipanti; per gli affidamenti di valore inferiore a € 5.000. Fra queste ipotesi, però, manca un riferimento agli affidamenti di servizi sociali.
L’applicazione a questi servizi del principio di rotazione, come si è anticipato, ha fatto discutere negli anni passati. Vi sono stati casi in cui il giudice amministrativo ha ritenuto non applicabile il principio ai servizi sociali in nome della continuità assistenziale (TAR Lazio, Latina, Sez. I, 6 marzo 2018, n. 105). Nelle Linee guida ANAC n. 17 del 27 luglio 2022 (“Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”), che hanno avuto una vita breve in ragione dell’approvazione del nuovo Codice, si era però precisato che, se possono sussistere nell’ambito dei servizi sociali particolari ragioni per derogare al principio di rotazione, è in tali casi necessario che la stazione appaltante specifichi nella motivazione della sua decisione perché le esigenze a questa sottostante non possano essere soddisfatte “individuando una durata idonea del contratto o prevedendo, nei documenti di gara, la possibilità del rinnovo del contratto alla scadenza oppure, ancora, attivando la clausola sociale prevista nel contratto collettivo nazionale di riferimento”. Se il riferimento alla clausola sociale – che può garantire a continuità delle persone fisiche addette, ma non del gestore del servizio – appare poco conferente o comunque indice di alcuni limiti di fondo del sistema di esternalizzazione dei servizi sociali, gli altri rilievi dell’ANAC, per quanto formalmente superati, risultano comunque indubbiamente ragionevoli.
Il nuovo Codice, pur non inserendo i servizi sociali tra i casi di deroga espressa al principio di rotazione, reca comunque in proposito una innovazione. Il previgente d.lgs. n. 50/2016, infatti, conteneva all’art. 143, co. 5-octies, uno specifico rinvio, con riferimento alle procedure per l’affidamento dei servizi sociali sotto soglia, all’art. 36, che a sua volta richiedeva il rispetto del principio di rotazione. All’art. 128, co. 8, dell’attuale d.lgs. n. 36/2023, invece, ci si limita a richiedere per gli affidamenti sotto soglia l’applicazione dei principi in tema di servizi sociali di cui al terzo comma dello stesso articolo (continuità, accessibilità, disponibilità, completezza…), senza alcun rinvio agli artt. 48 e ss. in tema di sotto soglia.
La Relazione del Consiglio di Stato allo schema di Codice conferma che tale scelta non è casuale, essendo invece frutto della scelta “in prospettiva liberalizzante” di recepire le istanze degli operatori del settore, “con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione”. Proprio a partire dal mancato richiamo nell’art. 128, co.8, anche il Servizio di supporto giuridico del MIT, con il parere 5 luglio 2023, n. 2103, ha concluso nettamente che il principio di rotazione non sarebbe applicabile ai servizi sociali nella vigenza del nuovo Codice.
Tale quadro, tuttavia, non esime certamente le stazioni appaltanti dal motivare adeguatamente le ragioni di un affidamento diretto ripetuto allo stesso operatore, in virtù dei principi generali del sistema e magari anche alla luce delle osservazioni poco sopra richiamate dell’ANAC, per quanto formalmente non più attuali. Sul punto, del resto, è opportuno che anche le cooperative sociali o comunque gli operatori interessati prestino adeguata attenzione e cautela, per evitare di farsi carico di affidamenti che potrebbero essere oggetto di contestazione.
