Nei casi in cui i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti esclusivamente da un unico operatore economico e, dunque, in presenza di una dichiarazione – da accertare a monte – di infungibilità del bene, il legislatore consente alla stazione appaltante di derogare all’obbligo di individuare il proprio contraente tramite un confronto concorrenziale, per il fatto che l’esito della gara produrrebbe un risultato prevedibile, costituito dall’aggiudicazione all’unico operatore in grado di soddisfare il bisogno richiesto.
In simili circostanze, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice può ricorrere in via eccezionale ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando (art. 63 del Codice), per evitare che – come precisa anche l’ANAC nelle Linee guida n. 8 – l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica, nei casi in cui la concorrenza è assente ad esempio per motivi tecnici, determini solo uno spreco di tempo e di risorse.
Alla luce di quanto premesso, è tuttavia indispensabile che la stazione appaltante accerti e definisca previamente, nella delibera o determina a contrarre, l’effettiva infungibilità dell’opera, della fornitura o del servizio – dalla quale dipende l’impossibilità di ricorrere ad altri operatori economici presenti sul mercato di riferimento – in ragione dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Questi sono i presupposti che, proprio di recente, hanno indotto il TAR Piemonte a rigettare un ricorso avverso una procedura negoziata senza pubblicazione del bando – indetta ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. b), n. 2), del Codice – con la quale una azienda ospedaliero-universitaria ha direttamente affidato la fornitura di un medicinale per la conservazione di organi ad una ditta distributrice esclusiva del farmaco richiesto (TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 29 novembre 2022, n.1047).
In particolare, l’azienda farmaceutica ricorrente, rappresentando di essere titolare di un dispositivo medico sovrapponibile alla soluzione offerta dalla ditta aggiudicataria, lamentava la violazione dei limiti al ricorso alla procedura negoziata, nonché del principio di affidamento, considerato che – in seguito ad una precedente gara aperta anche ad altri operatori del settore – aveva già fornito il prodotto a diverse strutture sanitarie.
Il Collegio premette che la decisione di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è caratterizzata da ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo se irragionevole, illogica, arbitraria, basata su un travisamento dei fatti o non supportata da idonea motivazione ed istruttoria.
Tuttavia, nessuno dei caratteri appena richiamati è stato ravvisato nel caso di specie, preso atto delle determinanti ragioni che hanno indotto la stazione appaltante ad avviare la procedura in commento, legate per lo più all’infungibilità della fornitura richiesta.
Infatti, contrariamente a quanto argomentato dalla ditta ricorrente, il direttore del Centro Trapianti dell’azienda, nella relazione allegata alla determina a contrarre, rappresentava chiaramente che solo la soluzione della ditta aggiudicataria – essendo qualificata come farmaco – viene prodotta nel rispetto di apposite regole e offrirebbe garanzie di qualità superiori rispetto a quelle di un dispositivo medico.
Inoltre, come anche attestato nella relazione finale prodotta in seguito ad una verificazione disposta d’ufficio, il farmaco e il dispositivo medico – che non a caso presentano una diversa classificazione giuridica – divergono quanto alle modalità di applicazione, poiché solo il primo non richiede di essere necessariamente eliminato con lavaggio dell’organo prima dell’impianto, rispetto al dispositivo medico che, in quanto tale, non deve entrare in contatto con il paziente.
Il Collegio, per giunta, anche alla luce di quanto esposto, non ravvisa alcuna violazione del principio di affidamento invocato dalla ricorrente per aver già fornito il proprio prodotto in seguito ad una gara ad evidenza pubblica. Come chiarito dalla stazione appaltante, infatti, la precedente fornitura non solo si basava su presupposti differenti, attenendo ad un prodotto genericamente classificato per la conservazione di organi, ma, proprio in seguito ad alcune criticità emerse nell’utilizzo del dispositivo medico – connesse al necessario risciacquo dell’organo prima di ogni impianto – l’azienda ha scelto di tornare alla acquisizione di un farmaco, di cui appunto solo la ditta aggiudicataria è risultata per motivi tecnici distributrice esclusiva.
In conclusione, la scelta della stazione appaltante di indire una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. b), n. 2) del Codice, è stata dichiarata legittima, avendo trovato giustificazione e supporto in una adeguata istruttoria incentrata sull’accertamento dell’infungibilità della fornitura e, di conseguenza, sull’assenza di una equivalenza tra farmaci e dispositivi medici, i quali divergono quanto a qualità, modalità d’uso e regime giuridico.
